我国现今立法一直采民商合一的立法例，在民法典之外并不制定单独的商法典，也没有制定商事总则类的法律，因为在民商合一论者看来，“商法的总则总是孕含在民法之中”。[1]民商合一的立法例造成我国形式意义上的商法的缺失，只存在着实质意义上的商法，因为实质意义上的商法在任何实行市场经济的国家都是必然存在的。

1.去法典化时代的民商合一

在这个法律数量急剧增多、部门立法急剧扩张的时代，法典的功能普遍受到了挑战。在完成了法典化进程的国家中，开始出现了后来颁布的特别法逐渐侵占法典的领域、逐渐消解法典的功能的现象，此即所谓的去法典化，或称解法典化。“从第二次世界大战以来的历史，将被称为一个“解法典化的时代”：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。”[2]而每一部特别法都会具有自身所追求的立法目的，有着自己的原则和概念，并且“这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的‘微观民事规范系统’”。[3]“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准。”[4]

在这样一个特别法形成自己的微系统并不断侵蚀法典法的领域、减损其功能的去法典化时代，任何法典都将迅速老化，无论是民商合一的民法典，还是独立存在的商法典，其功能都并不如想象中那样强大，在适用中会不断依赖新制定的各种特别法。与民法相比，商法具有更为明显的变动性、技术性、国际性等特征，因此，商法修改的频率更快，而且其各个组成部分也更容易形成各种微系统，例如，“独立存在的海商法实质上就是一个法律体系：有它自己特殊的买卖法（关于船舶）、租赁法（船舶租赁）、委托与合同法（海上货物运输）……有它自己特殊的程序（对物诉讼的令状和扣押）”。[5]但是一旦制定商法典，法典法固有的稳定性和权威性特征，将会对商法典的频频修改造成极大的阻碍。而商法典如果不能及时修改，则不能及时调整商事实践中出现的各种新型商事法律关系，或是不能对国际化的商事游戏规则做出积极回应。如此，则会导致商法典调整的失灵，其后果要么导致商事特别法如雨后春笋般纷纷涌现，要么导致人们在实践中规避商法典，其结果都是指向商法典的迅速老化和实质失效。

我国的民商事立法尚处于法典化的前夜，民法典正在起草过程中。民法的法典化是我们构建现代民族国家、实现市场主体标准和交易规则统一的必由之路，也符合我国长期采用成文法、法典法立法的历史传统和民众心理。但是，虽然身处法典化前夜，我们却必须前瞻到其他法典化国家在法典制定之后出现的种种问题，并加以小心应对。这并非杞人忧天，而是未雨绸缪：在欧洲大陆，不少成熟的法典化国家已经出现了去法典化的现象，例如，“法国民法典在两次世界大战之间还是未能逃脱‘去法典化’的命运。”[6]在去法典化的时代，法典已经不能依靠自身的条文来保持长久的活力和权威性。因此，我国采用民商合一的立法例便具有了另一种合理性，即可以避免商法典在制定之后的迅速老化。笔者认为，将商法的内容交由各个单行的商事法律去调整，而不是制定一部商法典，这样在修改的时候更为方便，而且增加新的商事法律也更为容易，可以避开商法典在修改时繁琐和复杂的程序限制——过多的程序限制会导致修改法典的任务无法实现，至少无法及时地实现。